На недавнем процессе по «делу об укрывателях» адвокат заявил ходатайство, чтобы судья обратился в Конституционный Совет с просьбой признать положения УПК о заочном судопроизводстве несоответствующими Конституции. Но суд пошел другим путем: процесс продолжился не в заочном порядке, а «без участия подсудимого».

Однако проблема-то осталась, более того, в преддверии председательства Казахстана в ОБСЕ она приобрела особую актуальность, поскольку напрямую связана с защитой прав человека – одним из ключевых направлений деятельности этой международной организации. Поэтому Салимжан Мусин считает, что вопрос о заочном судопроизводстве нужно обязательно поднимать на государственном уровне.

Выявить «надводные» и «подводные» камни проблемы заочных судов мы решили на небольшом «круглом столе», куда пригласили экспертов, непосредственно сталкивавшихся с этим вопросом. Вопросы перед ними были поставлены следующие:

1. Не нарушает ли заочное судопроизводство права подсудимого и принципы судопроизводства?

2. Законны ли приговоры, вынесенные во время заочных судов?

3. Какие, по вашему мнению, необходимы изменения в уголовно-процессуальное законодательство для восполнения имеющихся пробелов?

4. Как в нынешней ситуации следует вести себя адвокатам, чьи клиенты –«заочники»?

5. Применяется ли практика заочного судопроизводства в других странах?

На наше приглашение поучаствовать в «круглом столе» по заочному судопроизводству откликнулись председатель коллегии по уголовным делам Верховного суда в отставке Утеген ИХСАНОВ, директор Казахстанского Международного бюро по правам человека и соблюдению законности Евгений ЖОВТИС и адвокат Алматинской коллегии адвокатов Геннадий НАМ.

Одно дело – у них, другое – у нас

Начать было решено с ключевого вопроса – о соответствии «отечественного» заочного судопроизводства международным правовым принципам.

Оказывается, еще в 1993 году Генеральный секретарь ООН в одном из своих докладов поставил под сомнение, что справедливый судебный процесс вообще возможен при заочном судопроизводстве. В результате все ключевые международные органы, занимающиеся вопросами уголовного преследования, исключили из своих процедур возможность заочного судебного производства.

– Это относится к Международному уголовному суду, ко всем трибуналам – по Руанде, по Сьерра-Леоне, по бывшей Югославии... То есть как бы ни хотели судить Милошевича или Младича заочно, этой возможности у суда нет, – привел пример Евгений Жовтис.

Таким образом, международное сообщество фактически стоит на позиции, что заочное судопроизводство нарушает принципы справедливого судебного процесса.

Даже в советское время заочно проводились только заседания так называемых троек – трибуналов для рассмотрения дел «врагов народа», рассказал судья Верховного суда в отставке Утеген Ихсанов.

– Но если в деле не было политики, УПК не допускал заочного рассмотрения. Если обвиняемый скрылся, приостанавливали следствие и объявляли его в розыск – хоть на сколько лет. То есть соблюдался принцип непосредственности, – объяснил бывший судья.

Однако доводы международного права не смутили казахстанских законодателей, которые ввели в уже «независимый» УПК основания для заочных судов.

«Бордовые» адвокаты

Адвокат Геннадий Нам занимается анализом законодательства и практики заочных процессов с 2002 года, начиная с дела Кажегельдина. Он не раз говорил о том, что нынешний казахстанский Уголовно-процессуальный кодекс – это модернизированный в некоторых местах УПК РСФСР образца 1961 года, и института заочного судебного производства в нем, понятно, не было. Когда казахстанские законодатели «решили добавить свое», «заочные» нормы стали диссонировать со всеми остальными положениями, в том числе с Конституцией.

– Например, почему заочное судопроизводство возможно в США? У них нет предварительного следствия – сразу судебное. А у нас это следствие есть, а норм заочного предварительного следствия нет. В Англии проведение заочного процесса возможно только в отношении лиц, совершивших деяние, за которое не предусмотрено лишение свободы. То есть это мелкие нарушения, когда обвиняемый признает свою вину и просит провести суд в его отсутствие, чтобы не тратить на поездку время и деньги, – разъяснил он. – Мы принадлежим к континентальной системе права, поэтому у нас все должно быть расписано по пунктам, УПК должен быть, как инструкция. А сейчас мы пытаемся общие нормы применить к заочному предварительному следствию и судебному процессу – за определенными изъятиями. А эти изъятия отданы на откуп следователю, судье и прокурору.

В итоге принципы равноправия сторон, состязательности, презумпции невиновности к заочному следствию и заочному суду неприменимы, делает вывод адвокат, обращая внимание слушателей на два важных аспекта заочного процесса.

Первое – это его избирательность, то есть «в отношении одного проводятся, в отношении другого – нет». Хотя по закону следователь, установивший подозреваемого, должен объявить его в розыск и до момента нахождения предполагаемого преступника приостановить дело.

– На моей памяти у нас провели около десятка уголовных дел в заочном режиме, и фамилии всех осужденных на слуху. Но у нас есть очень большое количество людей, которые также скрываются от следствия и суда, также находятся за пределами Республики Казахстан, но в отношении них дело в заочном порядке не ведется, – «удивился» он.

Второй, «очень тонкий», по выражению г-на Нама, момент – положение адвоката. По закону об адвокатской деятельности адвокат заключает соглашение с подзащитным и от его имени совершает определенные действия. Если такого соглашения нет, адвокат неправомочен участвовать в деле.

– В этом случае государство само нанимает для обвиняемого бесплатного адвоката. Но при этом адвокат не знает позиции подзащитного (признает свою вину или не признает). Получается, своим присутствием защитник придает легитимность нелегитимному процессу, – поставил проблему Геннадий Нам. – Тогда есть оправдание: все по закону, адвокат был, другое дело, что он плохо защищал... (смеется)

Г-н Нам уверен, что адвокат, которого принуждают защищать заочно осуждаемого, имеет моральное право отказаться от участия в деле.

– Таких адвокатов называют «красными», обычно они не пользуются спросом и их просто заставляют «отсидеть» в суде, – согласился с коллегой Утеген Ихсанов, – как настоящего крепостного.

– Это уже получается не «красный» – «бордовый» адвокат! – поддержал бывшего судью Евгений Жовтис.

Право молчит – политика стреляет

Директор Казахстанского Международного бюро по правам человека и соблюдению законности выдвинул свои аргументы несоответствия заочной формы суда принципам справедливого процесса.

Во-первых, при такой форме судопроизводства у властей появляются дискреционные полномочия и возможность избирательно решать вопрос: приостанавливать производство до розыска обвиняемого или проводить заочное производство, так как никаких объективных критериев уголовно-процессуальный кодекс не содержит. А как только появляется избирательность, появляются различные возможности – от коррупции до политических процессов.

– Я приведу пример, связанный с делом пропавших банкиров, – объяснил свою позицию Евгений Жовтис. – Тогда я задался интересным вопросом: а зачем вообще проводить заочный процесс и осуждать Алиева? Неужели кто-то думает, что после осуждения экстрадиция разыскиваемого будет отличаться от экстрадиции осужденного? В чем разница? Более того, я даже выскажу крамольную мысль: как раз наоборот, сам заочный процесс подтвердил аргументы, которые приводила сторона защиты Алиева и его сотоварищей в австрийском суде, говоря об отсутствии независимой судебной системы в Казахстане.

Но если отсутствуют четкие критерии, то можно сделать очевидный вывод: это абсолютное поле для злоупотреблений. И тогда становится ясно, что не суд будет выносить решение, особенно по крупным делам, а оно будет определяться на политическом уровне. И здесь уже правовая сторона отходит на второй план.

– Я не слышал практически ни разу о случаях масштабного применения заочных процессов даже по делам об особо тяжких преступлениях – убийствах, изнасилованиях. Бегают, ищут, потом заканчивают расследование и проходит нормальный процесс, – сказал правозащитник.

Второй момент, обозначенный Евгением Жовтисом, частично перекликался с уже высказанными идеями Геннадия Нама по поводу положения защиты. По мнению юриста, в заочном процессе право на защиту нарушается с обеих сторон. Со стороны обвиняемого (подозреваемого) – потому что он по закону имеет право производить защиту по своему выбору, но никакого выбора у него нет.

– С другой стороны, сам адвокат, которого назначили для защиты (не надо путать его с бесплатным защитником, от которого вы все-таки можете отказаться), как должен защищать клиента, с чем соглашаться и с чем не соглашаться? Это не адвокат, а такое своеобразное продолжение прокуратуры, как бы надзор за законностью со стороны защиты, – заметил Евгений Жовтис.

Другие этапы процесса также разбалансированы, считает правозащитник. Как должен вести себя прокурор, что должен устанавливать и как надзирать за законностью при отсутствии подсудимого? К кому судья должен обращаться? Как устанавливать личность подсудимого?

– Как несколько лет назад съехидничал Акежан Кажегельдин, весь заочный процесс должен совершенно логично закончиться заочным отбыванием наказания и заочным освобождением, – повеселил присутствовавших г-н Жовтис.

Третий момент, по мнению юристов, касается того, что заочные процессы в последнее время разделились на заочные открытые и заочные закрытые. То есть к люфту «очный – заочный» прибавился люфт «открытый – закрытый». И теперь стали проводиться закрытые процессы по всем основаниям, которые только могут прийти в голову.

– Само участие в процессе КНБ уже обозначает засекреченность. Уже никого не волнует, какие сведения в этом процессе и надо ли закрывать весь процесс или можно закрыть одно судебное заседание, на котором рассматривается вопрос, связанный с секретами. Теперь уже начинают засекречивать решения суда, а это уже прямое нарушение международного права. Да что говорить, если по делу Джакишева закрытым объявили санкцию трибунала о задержании. Решение суда о признании меры пресечения засекречено! – развел руками видавший виды правозащитник и сделал печальный вывод: – Как только появляются все эти возможности, вы можете спокойно перестать разговаривать о правовой стороне и говорить только о политической. Потому что правовая сторона не позволяет таких вот «телодвижений», она четко прописывает, что, как и в какой последовательности следует и каковы основания принятия решения. Как только возникает такая возможность – все, мы уходим из правовой сферы и переходим к политическим играм.

Лазеек быть не должно

После такого всестороннего подробного обсуждения темы нам оставалось задать только один вопрос: как двигаться дальше и стоит ли принимать закон о заочном судопроизводстве.

Первым на него ответил Утеген Ихсанов:

– Наше уголовно-процессуальное законодательство на 90% переписано со старого советского. Так давайте тогда будем следовать этой линии до конца и вообще исключим из УПК заочное судопроизводство. Все равно единственное, чем мы наказываем осужденного: он не может участвовать в выборах. И не надо придумывать велосипед – все уже есть в международном законодательстве.

Точка зрения Геннадия Нама существенно отличалась:

– Я считаю, что нынешний Уголовно-процессуальный кодекс сыграл свою роль, и знаю, что уже идет обсуждение проекта нового УПК. С учетом того, что сейчас будет приниматься новая программа правового развития Казахстана, следует прописать в новом УПК институт заочного предварительного следствия и судебного разбирательства. У нас же есть разделы: особенности разбирательства по делам о несовершеннолетних, по делам с участием лиц, пользующихся иммунитетом, с участием присяжных заседателей. Поэтому можно было бы так же выделить и расписать механизм заочного судебного разбирательства. Я – за такое.

Уточнил свою позицию и Евгений Жовтис:

– Если отталкиваться от комментария Комитета ООН, где есть два четких условия: исключительные обстоятельства и строгое соблюдение права на защиту, тогда нам нужно определить исчерпывающий список этих исключительных обстоятельств. Хотя я не очень себе представляю, каковы могут быть эти исключительные обстоятельства, и еще более сложно мне представить, как можно в заочном процессе обеспечить строгое соблюдение права на защиту.

Я склоняюсь к тому, что должна существовать возможность судопроизводства при отсутствии лица, но только в добровольном порядке: когда преступление небольшой тяжести, обвиняемый признает свою вину (или не признает, но кто-то его в этом случае представляет) и согласен на разбирательство без своего присутствия. В случае же принудительного порядка, по-моему, таких «заочных» лазеек быть не должно. Не выдают подсудимого – играйте по общим правилам, улучшайте свою судебную систему, ищите эффективные системы сотрудничества, и таких проблем не возникнет. Думаю, никакого специального закона не нужно. Достаточно предусмотреть все перечисленное в УПК. А пока заочный процесс поощряет безнаказанность – осудили и забыли. …Думаем, разъяснения наших экспертов расставили все точки над i, во всяком случае по ключевым вопросам. Наше законодательство о заочном судопроизводстве не соответствует международной теории и практике, нарушает право подсудимого на защиту. Мало того, практически все заочные процессы у нас мотивированы не правом, а политикой. Улучшение же законодательства в этом сфере возможно, но в наших условиях – с очень небольшой долей вероятности, так как слишком много выгод несут такие процессы для власти...

Отказ в выдаче — не индульгенция 

Отказ в выдаче не означает индульгенции от преследования, но почему-то наши правоохранители не готовы доказывать свою правоту в европейских судах, что само по себе заставляет задуматься, считает директор Казахстанского Международного бюро по правам человека и соблюдению законности Евгений ЖОВТИС.

«Когда возник вопрос по поводу Рахата Алиева и его группы (до судебного разбирательства), я сказал: уважаемые господа, если вам отказали в экстрадиции по причине того, что у вас нет независимого суда, что мешает обратиться в тот суд, который считается независимым, — австрийский или английский — и провести там очное разбирательство? — рассказал Евгений ЖОВТИС в ходе дискуссии.

Он также с сожалением заметил, что заочный процесс только еще более укрепил аргументы, которые приводила сторона защиты Алиева и его сотоварищей в австрийском суде, говоря об отсутствии независимой судебной системы в Казахстане.